對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金立法的幾點(diǎn)思考

目錄/提綱：……
一、創(chuàng)業(yè)投資基金的特點(diǎn)
二、美國(guó)和臺(tái)灣創(chuàng)投業(yè)的特點(diǎn)
（一）美國(guó)創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)的組織形式
（二）美國(guó)與創(chuàng)業(yè)投資有關(guān)的法律
（三）臺(tái)灣的創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)
三、對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金立法的思考
（一）關(guān)于基金的組織形式
（二）關(guān)于發(fā)起人
（三）關(guān)于托管人
（四）關(guān)于關(guān)聯(lián)人
（五）制定法規(guī)的出發(fā)點(diǎn)
……

　　對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金立法的幾點(diǎn)思考
　　近年來(lái)，社會(huì)各界對(duì)創(chuàng)業(yè)投資越來(lái)越關(guān)注，人們對(duì)創(chuàng)業(yè)投資的認(rèn)識(shí)不斷深化，逐步走出一些認(rèn)識(shí)"誤區(qū)"。但是"撥亂反正"不可能在一個(gè)早上完成，這些認(rèn)識(shí)上的"誤區(qū)"或者誤解，仍然還或多或少存在，并影響著創(chuàng)業(yè)投資的立法工作。如：認(rèn)為創(chuàng)業(yè)投資就是"創(chuàng)業(yè)投資基金"，"科技創(chuàng)業(yè)投資"是"創(chuàng)業(yè)投資"組成部分，等等。究其原因還是對(duì)創(chuàng)業(yè)投資的討論不夠深入廣泛。筆者就創(chuàng)業(yè)投資的一些方面（主要是創(chuàng)業(yè)投資基金），談?wù)剛�(gè)人的一些看法。
　　一、創(chuàng)業(yè)投資基金的特點(diǎn)
　　在討論創(chuàng)業(yè)基金前，首先要討論基金的特點(diǎn)。對(duì)于基金的定義從不同的角度可以有不同的說(shuō)法，比較普遍的說(shuō)法是：基金是由多數(shù)投資者出資，委托專家管理的集合投資制度。也有從資產(chǎn)角度認(rèn)為基金，是一種根據(jù)確定的投資目的募集，實(shí)行專業(yè)化管理的組合資產(chǎn)。這兩種觀點(diǎn)反映了基金的某方面的特點(diǎn)。
　　后者反映了基金多元化資產(chǎn)組合的特點(diǎn)，這種多元化的組合是規(guī)避、分散風(fēng)險(xiǎn)（尤其是系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)）的需要，因此基金的投資風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)投資者單個(gè)投資運(yùn)作要小，這也是基金能吸引投資者（特別是缺乏市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)的中小投資者）之所在。但是，銀行等金融機(jī)構(gòu)同樣也有資產(chǎn)多元化組合的特點(diǎn)，只要市場(chǎng)主體擁有足夠一定量的資產(chǎn)，多會(huì)考慮資產(chǎn)的多元化組合，以分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，由此可見(jiàn)這并非是基金獨(dú)有的特點(diǎn)。至于"實(shí)行專業(yè)化管理"，現(xiàn)代企業(yè)制度實(shí)行所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的目的，就是使經(jīng)營(yíng)管理專業(yè)化，最大限度地提高經(jīng)營(yíng)效
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合伙制、大公司的子公司和小企業(yè)投資公司。大多數(shù)創(chuàng)投機(jī)構(gòu)選擇有限合伙制的組織形式，我們通常稱它為創(chuàng)業(yè)投資基金。但是從美國(guó)創(chuàng)業(yè)投資的論文、著作以及創(chuàng)投業(yè)人士，可以了解到，他們用的是"pool"，而不是"funds"（基金）這個(gè)詞，也不用"company"或者ltd.等類似的縮寫，而用l.p-有限合伙的英文縮寫。pool有合伙經(jīng)營(yíng)、集中（籌集）資金的意思。從有限合伙制的組織結(jié)構(gòu)看，在有限合伙人和主要合伙人之間，是一種委托與受托的關(guān)系，受托人按照委托人的共同意愿（由合伙契約規(guī)定）進(jìn)行投資管理，這種投資管理是以主要合伙人名義進(jìn)行的。因此具有信托關(guān)系的基本特征，也具有集合投資、委托管理等基金的一般特點(diǎn)。有認(rèn)為有限合伙制屬于公司型基金，認(rèn)為是一種"委托-代理關(guān)系"，基金投資人作為基金公司的股東通過(guò)董事會(huì)行使所有權(quán)，對(duì)基金管理人進(jìn)行產(chǎn)權(quán)約束。但據(jù)筆者的考察，有限合伙制與股份公司制不同，更多的是法律（有限合伙法）和合伙契約的約束，而不是產(chǎn)權(quán)約束。有限合伙制一般不設(shè)董事會(huì)，即使有的設(shè)有"董事會(huì)"，也與股份制公司的董事會(huì)有本質(zhì)不同：第一，它是由主要合伙人組成，而不是由出資者（有限合伙人）組成；第二，董事長(zhǎng)既不是基金的法人，也不是主要合伙人團(tuán)隊(duì)的法人，僅是對(duì)外代表主要合伙人和基金；第三，一般它不實(shí)行表決制，而實(shí)行磋商制，董事長(zhǎng)和董事之間沒(méi)有領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，董事（主要合伙人）之間是平等關(guān)系，各自對(duì)分轄的業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)；更多地是采用協(xié)商一致的決策方式。
　　作為基金它只有兩個(gè)當(dāng)事人：出資人（有限合伙人）和管理人（主要合伙人），沒(méi)有托管人�；鹩芍饕匣锶税l(fā)起，合伙契約（或基金章程）也由主要合伙人擬訂并經(jīng)全體合伙人同意，基金日常經(jīng)營(yíng)（包括投資決策和管理）由主要合伙人負(fù)責(zé)，它具有"基金是由職業(yè)基金管理人設(shè)計(jì)并發(fā)行"的基金特征。合伙（基金）契約一般包括如下方面：1、合伙（基金）結(jié)構(gòu)，包括基金名稱、全體合伙人名冊(cè)、設(shè)立注冊(cè)地點(diǎn)；2、期限和展期；3、投資方向和領(lǐng)域；4、基金的管理；5、出資；6、基金收益的分配；7、管理費(fèi)及其開(kāi)支的約定；8、對(duì)主要合伙人及其雇員的限制；8、對(duì)出資者信息披露的規(guī)定；9、投資機(jī)制和投資限制；10、投資變現(xiàn)等。
　�。ǘ┟绹�(guó)與創(chuàng)業(yè)投資有關(guān)的法律
　　美國(guó)"1940年投資公司法"規(guī)定，該法所稱之"公司"（company）指有限公司、合伙企業(yè)、會(huì)社、合股公司、信托機(jī)構(gòu)、基金、或任何有組織的人的_。我們習(xí)慣上統(tǒng)稱稱他們?yōu)?基金"，基本上都是公司型，設(shè)立包括相當(dāng)比例獨(dú)立董事的董事會(huì)�；鸸芾硎前�"投資公司法"注冊(cè)的投資銀行的重要業(yè)務(wù)，基金券是由基金的管理者設(shè)計(jì)和發(fā)行，即基金管理者是基金的唯一發(fā)起人。而按"投資公司法"第55至65節(jié)注冊(cè)的"商業(yè)發(fā)展公司"稱為小企業(yè)投資公司。美國(guó)1958年頒布了"小企業(yè)投資法"，該法律是為了鼓勵(lì)對(duì)小企業(yè)的投資活動(dòng)，但是并沒(méi)有規(guī)定小企業(yè)投資公司的組織形式，從其條文看并非將凡對(duì)小企業(yè)投資的機(jī)構(gòu)都包含在內(nèi)，它明確規(guī)定規(guī)范對(duì)象是經(jīng)sba批準(zhǔn)的、公開(kāi)發(fā)售債券或杠桿利率的小企業(yè)投資公司（sbic），如果該sbic采用有限合伙制，那么主要（普通）合伙人資格須經(jīng)sba批準(zhǔn)。有的將所有主要從事對(duì)小企業(yè)投資的機(jī)構(gòu)都稱為"小企業(yè)投資公司"，那么我們通常所說(shuō)的sbic是指，經(jīng)sba批準(zhǔn)注冊(cè)的、狹義上的小企業(yè)投資公司。綜上所述，有限合伙制創(chuàng)投基金（在習(xí)慣稱它為基金）與sbic不同，不在上述法律的規(guī)范之列，它是利用上述法律的一些豁免性條款和留出的法律空間，按照有限合伙法的規(guī)定設(shè)立的。當(dāng)然，它要符合上述法律的某些條款的限制，如投資者的人數(shù)、投資方向、資金募集方式、客戶的數(shù)量、投資咨詢報(bào)告發(fā)布的方式等。
　　有人認(rèn)為，創(chuàng)業(yè)投資基金屬于"商業(yè)發(fā)展公司"，"小企業(yè)投資公司"是創(chuàng)投基金的同一概念。筆者認(rèn)為這是對(duì)美國(guó)創(chuàng)業(yè)投資以及有關(guān)法律的了解不夠全面，美國(guó)創(chuàng)投的主要組織形式是有限合伙制，采用小企業(yè)投資公司形式的創(chuàng)投占比重不大。可以這樣說(shuō)，小企業(yè)投資公司中的一部分屬于創(chuàng)投（或者狹義的創(chuàng)投）范疇。當(dāng)然從廣義上來(lái)說(shuō)，將有限合伙創(chuàng)投基金列為"小企業(yè)投資公司"也未嘗不可。"小企業(yè)投資法"和美國(guó)政府的sbics計(jì)劃對(duì)推動(dòng)創(chuàng)業(yè)投資和小企業(yè)發(fā)展功不可摸，尤其是六十年代，曾經(jīng)是sbics的輝煌時(shí)代，最甚時(shí)期sbic達(dá)近700家，是當(dāng)時(shí)美國(guó)創(chuàng)業(yè)投資的重要力量。但是，由于sbic制度上的缺陷和對(duì)政府過(guò)多的依賴，出現(xiàn)了大量有問(wèn)題的sbic，椐美國(guó)sba統(tǒng)計(jì)到1967年232家sbic是有問(wèn)題的公司。到七、八年代后，sbics在創(chuàng)投領(lǐng)域的地位逐步讓位于有限合伙制，到九十年代初sbic管理的創(chuàng)投資金僅占百分之幾。隨著政策的調(diào)整sbic開(kāi)始復(fù)興，在九十年代又恢復(fù)到二、三百家，但在創(chuàng)投領(lǐng)域的增長(zhǎng)不明顯，有限合伙制管理的創(chuàng)投資金仍占80%。這是因?yàn)閟bic要受到政府的監(jiān)管，要滿足相當(dāng)?shù)臈l件，要經(jīng)過(guò)較繁雜的申報(bào)審批才能得到批準(zhǔn)，使得sbic的運(yùn)作機(jī)制和效率無(wú)法完全適應(yīng)創(chuàng)業(yè)投資的需要。申請(qǐng)獲得審批的目的主要在于希望得到政府的融資幫助，而這種幫助對(duì)于九十年代美國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長(zhǎng)，資金較為充足、創(chuàng)業(yè)投資家已經(jīng)具有較高市場(chǎng)信譽(yù)的情況下，已 ……（未完，全文共7800字，當(dāng)前僅顯示2739字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金立法的幾點(diǎn)思考》）