法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問

　　
　　法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問
　　〔摘要〕法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。如果我們省略其他的形式分類，則大體上可以把法律原則分為“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”。通常情況下，兩者本身不存在矛盾，實(shí)定的法律原則是由非實(shí)定的法律原則轉(zhuǎn)化而來的。但有時(shí)人們必須從方法論的角度考察“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”效力的優(yōu)先性，以及“非實(shí)定的法律原則”能否通過法律解釋或論證納入現(xiàn)行法律秩序的框架之內(nèi)。法律原則是否具有可訴性，是通過個(gè)案來加以驗(yàn)證的，不能斷言法律原則自始即無可訴性。相反，在對(duì)法律原則有否可訴性進(jìn)行實(shí)證檢驗(yàn)之前，預(yù)設(shè)其在性質(zhì)上屬于具有可訴性的法律規(guī)范，是符合邏輯的。適用法律原則，需要三個(gè)條件：“窮盡規(guī)則”；“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”；“更強(qiáng)理由”。法律原則適用的中介是法律解釋。在通過這個(gè)中介實(shí)現(xiàn)其“具體化”的過程中，排序方案不足取，也許采取“在個(gè)案中之法益衡量”的方法來解決法律原則的沖突，不失為一種可選的方案。
　　〔關(guān)鍵詞〕法律原理、實(shí)定的法律原則、法律原則的可訴性、裁判規(guī)范、價(jià)值專制
　　〔作者簡(jiǎn)介〕舒國瀅，男，1962年生，湖北隨州人，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
　　法律原則的適用是當(dāng)代法哲學(xué)家們討論的熱點(diǎn)問題之一，也是法律實(shí)證主義理論和新自然法理論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說，我國法學(xué)家對(duì)國際法哲學(xué)界的一系列爭(zhēng)論所做的反應(yīng)總體上顯得較為遲緩。不過，近年來，國內(nèi)的法院在司法實(shí)踐中已經(jīng)面臨著“法律原則如何適用？”的難題，四川瀘州法院對(duì)“張學(xué)英訴蔣倫芳案”的判決（運(yùn)用《民法通則》第7條之“公序良俗”原則認(rèn)定黃某書面遺贈(zèng)無效）引發(fā)報(bào)章廣泛的討論，這迫切需要法學(xué)理論界對(duì)該問題進(jìn)行思考，做出更合理的、更具有學(xué)理
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在他們看來，規(guī)則窮盡了規(guī)范的內(nèi)涵和外延，法律規(guī)范（legal norm）體系就是法律規(guī)則(legal rule)體系，兩個(gè)概念通用，而且常常不過是同一用語的不同表達(dá)而已。與此相反，持“原則亦屬規(guī)范”的學(xué)者不同意將規(guī)范作狹義的理解，更不贊成將“規(guī)范”與“規(guī)則”完全等同。因?yàn)槿粢?guī)范等于規(guī)則，法律規(guī)范就完全變成了剛性的規(guī)則體系了，這種理解在實(shí)踐上缺乏證明力和解釋力（“疑難案件”的存在證明規(guī)則具有“違反計(jì)劃之圓滿性的漏洞”），而且可能產(chǎn)生消極的法律適用后果（例如，堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)則主義，很可能犧牲“個(gè)案正義”）。
　　如果我們暫時(shí)采取后一種立場(chǎng)，也許可以把要討論的主題進(jìn)一步推展下去，否則只好中斷爭(zhēng)論。所以，我們權(quán)且把法律規(guī)范看作法律規(guī)則和法律原則的上位概念，將國家通過制定或認(rèn)可形成的一般行為規(guī)范，統(tǒng)稱為法律規(guī)范。其不僅包含法律規(guī)則，也包含法律原則。法律規(guī)則是采取一定的結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)以及相應(yīng)的法律后果的行為規(guī)范。法律原則是為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。自然，這樣簡(jiǎn)化的結(jié)論肯定不太令人滿意，但它并非是最難以論證的問題。
　　其實(shí)，公共政策或國家政策與法律原則之間的關(guān)系，才更需要說明。我們經(jīng)常在法學(xué)上將某些公共政策或國家政策也稱為法律原則，如我國憲法中規(guī)定的“依法_，建設(shè)社會(huì)主義法_家”的原則，“國家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的原則，婚姻法中“實(shí)行計(jì)劃生育”的原則，等等。它們與所謂“公理性原則”（如法律平等原則、誠實(shí)信用原則、等價(jià)有償原則、無罪推定原則、罪刑法定原則等）相提并論。然而，政策到底能否視作原則，這關(guān)系到我們?nèi)绾慰创稍瓌t。無疑，任何公共政策或國家政策都包含一定的價(jià)值，其中甚至隱含著某些公理性價(jià)值，但政策畢竟不是公理。若認(rèn)為原則是由法律原理（法理）構(gòu)成的，是由法律上之事理推導(dǎo)出來的，那么帶有規(guī)劃性和功利目標(biāo)的政策顯然不完全符合這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。所以，嚴(yán)格地說，原則與政策有別。但人們一定要把政策稱為原則，那只是不嚴(yán)格地使用“原則”罷了。在法律適用上，兩者作為推論的條件還是應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分的。
　　二、怎樣看待實(shí)定的法律原則與非實(shí)定的法律原則？
　　過去談法律原則，人們很少注意到其表現(xiàn)形式，也使問題的討論不甚明晰。“法律原則是怎樣表達(dá)的”，“誰表述了法律原則”，這些不純粹是一個(gè)學(xué)術(shù)問題，同時(shí)也是一個(gè)在實(shí)踐層面認(rèn)真對(duì)待的問題。應(yīng)該說，在歷史上，法律原則的表達(dá)形式是多種多樣的。
　　這里，我們首先遇到了一個(gè)哲學(xué)問題：法律原則是一種客觀精神，還是一種主觀精神，抑或兩者兼有？假如我們站在黑格爾哲學(xué)的角度，把法律原則看作是客觀精神與主觀精神的統(tǒng)一，那么這種統(tǒng)一并非是純粹邏輯的、直接的過程，其中包含著諸多差異的實(shí)現(xiàn)過程或現(xiàn)實(shí)性環(huán)節(jié)。從本體論講，法律原則首先是一種客觀精神，人類的整體或個(gè)體如何分有這些客觀精神，轉(zhuǎn)化為主觀精神卻有形式上和時(shí)間上的差別。換言之，人類并非在某個(gè)瞬間同時(shí)完全認(rèn)識(shí)了所有的法律原則并立刻轉(zhuǎn)換成自己的理性認(rèn)識(shí)和實(shí)踐行為。一般而言，總先有某些學(xué)者提出對(duì)法律原則的觀點(diǎn)、理論或?qū)W說，這些觀點(diǎn)、理論或?qū)W說在歷史上被普遍接受而變成法律原理，進(jìn)而成為法律慣例。在實(shí)行成文法的國家，將這些被普遍接受的原理、慣例規(guī)定為法律條文，形成成文的法律原則，最后人們又將這些原則再運(yùn)用于法律的實(shí)踐過程。這個(gè)過程是往返互動(dòng)的、復(fù)雜的。該過程的具體細(xì)節(jié)不是此處討論的主題，但需要明確以下幾點(diǎn)：（1）法律原則是客觀存在著的，總是需要人們?nèi)ゲ粩嗟卣J(rèn)識(shí)和把握。（2）由于法律原則有一定的認(rèn)識(shí)依賴性（從實(shí)踐論上看，法律原則需要通過認(rèn)識(shí)作為實(shí)現(xiàn)的中介），那么它們又總是與認(rèn)識(shí)主體的價(jià)值觀點(diǎn)扭結(jié)在一起。所以，在不同的人類_和人類歷史的不同時(shí)代，人們對(duì)什么是真正的法律原則會(huì)存在理論爭(zhēng)議，也就是說法律原則至少是可以論辯的。（3）即使那些被人類普遍接受的法律原則，在遭遇每個(gè)具體時(shí)代的實(shí)踐時(shí)也會(huì)呈現(xiàn)出實(shí)現(xiàn)程度的不同，有些時(shí)代的法律實(shí)踐在無限接近這些原則，有些時(shí)代則克減其實(shí)現(xiàn)的責(zé)任，有些時(shí)代的實(shí)踐甚至在完全背離這些法律原則。在此意義上，法律原則也同樣具有實(shí)踐依賴性。人類不斷通過實(shí)踐來充實(shí)每個(gè)作為概念框架的法律原則之意義（其中包括不斷揭示各原則的內(nèi)涵，修正以往法律原則的意義和根據(jù)現(xiàn)下實(shí)踐情境提出補(bǔ)充新的意義）。（4）法律原則的表達(dá)和存在形式不同，有的原則潛在于人們的意識(shí)之中，尚未形成系統(tǒng)的理論認(rèn)識(shí)；有些已形成觀念、學(xué)說或思想，尚未被實(shí)在法上升為正式的法定原則；有些原則被習(xí)慣法、判例法所承認(rèn)，尚未得到成文法或制定法的明文規(guī)定；有些原則被成文法或制定法所規(guī)定，尚未體現(xiàn)為人們的普遍實(shí)踐行為。如此等等，不一而足。這里如果我們省略其他的形式分類，則大體上可以把法律原則分為“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則” [2]。所謂“非實(shí)定的原則” [3]，是指不是通過現(xiàn)行的實(shí)在法明文規(guī)定的法律原則，由于其處在自我存在的狀態(tài)，也可以稱為“自存的法律原則”，例如那些沒有被法律明確規(guī)定的“自然法原則”。與此相對(duì)應(yīng)，那些通過現(xiàn)行法律明文規(guī)定下來的法律原則就被稱為“實(shí)定的法律原則”。
　　“非實(shí)定的法律原則”和“實(shí)定的法律原則”的區(qū)別和聯(lián)系才是職業(yè)法律家或法學(xué)家們應(yīng)當(dāng)傾心關(guān)注并認(rèn)真討論的話題。從本質(zhì)上看，非實(shí)定的法律原則和實(shí)定的法律原則在內(nèi)容上或許沒有根本的不同，實(shí)定原則就是非實(shí)定原則的法律化，是上升為法律規(guī)定的法律原則（法定原則）。但由于它們的表現(xiàn)方式不同，其效力也就有了一定的差異。也可以這樣說，實(shí)定的法律原則屬于實(shí)在法（法律規(guī)范）本身的一部分內(nèi)容，非實(shí)定的法律原則屬于“超法律（超實(shí)在法）的”原則或“實(shí)在法之外的”原則。兩者的效力孰高孰低，不能簡(jiǎn)單言之。通常情況下，兩者本身不存在矛盾，實(shí)定的法律原則是由非實(shí)定的法律原則轉(zhuǎn)化而來的。有問題的是，當(dāng)實(shí)定的法律原則并未完全在實(shí)在法規(guī)定中達(dá)到意義飽和的要求，或者實(shí)在法律規(guī)范需要接受實(shí)質(zhì)的價(jià)值評(píng)價(jià)來確立其“法性”（rechtscharakter）時(shí)，人們應(yīng)當(dāng)怎么辦？是通過法律之內(nèi)的解釋或論證來尋求實(shí)在法之合法性、正確性（richtigkeit）的根據(jù)，還是把非實(shí)定的法律原則作為“高級(jí)法”（higher law）來檢驗(yàn)法律之合法性、正確性？應(yīng)當(dāng)說，過去的法律實(shí)踐在處理這個(gè)問題上都有不盡如人意的地方。固守實(shí)在法之安定性優(yōu)先的實(shí)踐，很可能把實(shí)在法的效力絕對(duì)化，排拒來自法律外的價(jià)值評(píng)價(jià)，其結(jié)果將法律變成 ……（未完，全文共14511字，當(dāng)前僅顯示3452字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《法律原則適用的困境——方法論視角的四個(gè)追問》）