干部學(xué)習(xí)講稿：司法的政治與社會(huì)功能（中）

干部學(xué)習(xí)講稿：司法的政治與社會(huì)功能（中）
強(qiáng)世功
北京大學(xué)社會(huì)科學(xué)部副部長(zhǎng)

二、“肖揚(yáng)法院”
（二）肖揚(yáng)司法改革的問(wèn)題
3、法官精英化和職業(yè)化帶來(lái)的弊端
第三點(diǎn)，我們知道當(dāng)時(shí)提出一個(gè)口號(hào)，如果說(shuō)法官要求專(zhuān)業(yè)化、職業(yè)化的話，我們?cè)趥鹘y(tǒng)的法官構(gòu)成里面除了大學(xué)甚過(guò)法院教育一部分以外，相當(dāng)一部分就是來(lái)自于復(fù)轉(zhuǎn)軍人，這是義務(wù)的。它的國(guó)家呆了十幾年，保衛(wèi)國(guó)家一分錢(qián)拿不到，他現(xiàn)在怎么辦？國(guó)家就想辦法，好，我們說(shuō)那你是學(xué)_、軍隊(duì)，反正我們?cè)诜ㄔ阂膊畈欢�，你進(jìn)去，所以實(shí)際上我們一直是這樣，但是到了99年的時(shí)候，最高法院肖揚(yáng)上去，當(dāng)時(shí)報(bào)紙就進(jìn)行討論，我們法官是職業(yè)化的話，我們馬上想到一個(gè)專(zhuān)業(yè)化，什么是職業(yè)化呢？醫(yī)院就是職業(yè)化的，看病一定是醫(yī)生要受過(guò)訓(xùn)練的，他說(shuō)為什么不能去醫(yī)院呢就要進(jìn)法院，不能進(jìn)醫(yī)院就是醫(yī)院是一個(gè)專(zhuān)業(yè)化部門(mén)，那進(jìn)法院，那就說(shuō)明法院不是一個(gè)專(zhuān)業(yè)化，所以當(dāng)時(shí)的討論是這個(gè)討論，當(dāng)時(shí)影響特別大，最后中央也介入了，因?yàn)檫@個(gè)討論出來(lái)，馬上就會(huì)影響到軍人安置，那么后來(lái)隨著時(shí)間第一個(gè)是復(fù)轉(zhuǎn)軍人確實(shí)不能進(jìn)法院，那么這跟什么有關(guān)，我們2000年以后慢慢我們開(kāi)始有新的軍人安置辦法，就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，你要退伍，給你十幾二十幾萬(wàn)，買(mǎi)單，你干多少年時(shí)間，給你多少，自己找工作，所以基本上就不進(jìn)法院，那么不進(jìn)法院，為什么不進(jìn)？
這個(gè)是2000年開(kāi)始司法考試，什么意思？就是在我們傳統(tǒng)的法律職業(yè)里面，只有從事律師才需要專(zhuān)業(yè)司法考試，如果你做法官、檢察官是不需要考試的，這樣的話你就不能做律師，但是一定做法官和檢察官，但是2000年我們規(guī)定所有從事法律職業(yè)，不管你是律師還是法官還是檢察官，必須通過(guò)統(tǒng)一的國(guó)家司法考試，這個(gè)考試一下子就把門(mén)欄提高了，不考試中國(guó)司法進(jìn)不去，為什么？通不過(guò)
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味著什么？中國(guó)這么大的國(guó)家你想想法院的等級(jí)有最高法院、北京上海的法院，可是還有西藏、青海這些很基層的法院，如果你學(xué)會(huì)了法官，學(xué)會(huì)了統(tǒng)一司法考試，你一定是基層沒(méi)有法官，所以這就是我們到目前為止法官?gòu)?qiáng)調(diào)精英化和職業(yè)化帶來(lái)的弊端，所以這是我們說(shuō)這個(gè)弊端。
4、人民對(duì)司法的質(zhì)疑
那么由于這樣，我們看上面我們看是由于肖揚(yáng)法院改革以來(lái)導(dǎo)致的這樣一些問(wèn)題，我們看無(wú)論是大家不能理解你的對(duì)抗制，覺(jué)得你是這個(gè)法學(xué)界的人、法官和黑社會(huì)人都在一起，形成一個(gè)利益集團(tuán)，司法不公正，所以司法腐敗我們就是，大家都說(shuō)腐敗，可是你原來(lái)沒(méi)有提到公安腐敗、人事腐敗，沒(méi)有這個(gè)概念，只有一個(gè)概念是司法腐敗，你就注意看到大家在腐敗里面最最重要是一個(gè)法院體系。那么老百姓上訪，基層又沒(méi)有法官，那么基層沒(méi)法官，反過(guò)來(lái)導(dǎo)致這個(gè)案子質(zhì)量下降，反過(guò)來(lái)會(huì)導(dǎo)致大規(guī)模的上訪，基本上形成一個(gè)消極、負(fù)面的鏈條。那么換句話說(shuō)我們看從2000—2010年十年間，最高人民法院和最高人民檢察院在每年的人代會(huì)上獲得贊成票基本上在75%徘徊，最低有一年達(dá)到70%，大家都說(shuō)我們?nèi)舜笾贫炔恢匾�，我們結(jié)果投投票，政府報(bào)告不能100%，要90%以上，但是在這樣一個(gè)制度下能給法院投票這么低，你就能看出老百姓和人大代表對(duì)法院的不滿(mǎn)意見(jiàn)，而這個(gè)不滿(mǎn)意見(jiàn)就會(huì)沖著肖揚(yáng)作為最高法院院長(zhǎng)。那么大家注意在我們中國(guó)里面，你去看中國(guó)的建筑，中國(guó)的傳統(tǒng)建筑都是以為中心的建筑，但是你去看人民大會(huì)堂的建筑，這個(gè)建筑基本的風(fēng)格從西方引進(jìn)來(lái)的，就是大老的，如果你去看的話特別像美國(guó)最高法院審判，是不是，實(shí)際上其實(shí)它特別有意義，不是說(shuō)在中國(guó)覺(jué)得這個(gè)發(fā)揮一下上帝、神一樣具有居高無(wú)上地位的不是法院，而不是法官，而是我們?nèi)舜蟠�，所以我們中�?guó)的憲法規(guī)定我們不是一個(gè)三權(quán)分立的體系，而是人民代表大會(huì)制度，這是一個(gè)道理。所以既然我們說(shuō)全國(guó)人大是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，對(duì)法官提出質(zhì)疑，這個(gè)后果很?chē)?yán)重，很?chē)?yán)重的后果那就是我們要換最高人民法院院長(zhǎng)，而這個(gè)換不是一般換，而是要換一個(gè)人，整個(gè)政策思路要跟肖揚(yáng)法院完全不一樣，所以大家知道這個(gè)原因在哪里？
5、憲法司法化的危險(xiǎn)性
那么還有一個(gè)讓人對(duì)最高法院感覺(jué)懷疑，冒名頂替上大學(xué)，不光是上大學(xué)，大學(xué)畢業(yè)了工作，所以一個(gè)在家里沒(méi)事干，一個(gè)已經(jīng)在銀行里工作，直到多少年以后，才知道他當(dāng)年考上大學(xué)沒(méi)上過(guò)，而另外一個(gè)一直接上大學(xué)就考上的，這個(gè)案子怎么審？應(yīng)該說(shuō)并不難，在我們的民法上，在我們的侵權(quán)法上整個(gè)都有一套法律體系，在山東省高級(jí)人民法院在審這個(gè)案子的時(shí)候，向最高人民法院打了一個(gè)報(bào)告，說(shuō)遇到這個(gè)這樁案子請(qǐng)問(wèn)最高法院怎么辦，我們最高法院做了一個(gè)報(bào)告，我們都要進(jìn)行一個(gè)批復(fù)，我們可能再做批復(fù)，有的是個(gè)人批復(fù)有的是機(jī)構(gòu)批復(fù)，但是這個(gè)批復(fù)其實(shí)很正常，這一批復(fù)里面都是黃松有指導(dǎo)的批復(fù)，他在批復(fù)講了這么一段話，他說(shuō)根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法，齊玉苓受教育權(quán)利應(yīng)該受到保護(hù)，其實(shí)很簡(jiǎn)單就是這么一句話就下去了，但是問(wèn)題在哪兒？是在中國(guó)的最高法院在做判決的過(guò)程中很少的一次甚至說(shuō)我們有過(guò)的一次憲法，所以這句話是不符合憲法，我們是把它判案的時(shí)候法院都認(rèn)為是民法、刑法，都是具體的法院，很少引用一個(gè)抽象的憲法，你根據(jù)憲法怎么判案子，當(dāng)年在51年的時(shí)候在最高法院出了一個(gè)通告，說(shuō)告訴各級(jí)法院在援引的過(guò)程中不許援引憲法，意味著什么？憲法是政治性的文件，你們判哪個(gè)案子有甚至不符法律就直接判刑，沒(méi)有必要駕馭憲法，你說(shuō)根據(jù)中華人民共和國(guó)憲法、根據(jù)中華人民共和國(guó)刑法給他判了死刑，這沒(méi)有必要憲法判決，為什么？這是我們中國(guó)法律的規(guī)定，我們的人所有的部門(mén)法，無(wú)論是民法、刑法、訴訟法都是根據(jù)憲法制定，憲法上的所有的權(quán)力保護(hù)，公民的義務(wù)權(quán)力等等都轉(zhuǎn)化成具體的部門(mén)法的行為，那么法律在各個(gè)行業(yè)里面，在各個(gè)案件里面深入部門(mén)法實(shí)際上也就意味著憲法，所以沒(méi)有必要援引憲法，這是我們整個(gè)對(duì)傳統(tǒng)的一套法律理解。
但是黃松有就做了這么個(gè)決定，如果僅僅就這個(gè)援引，我覺(jué)得沒(méi)有太大問(wèn)題，最多說(shuō)多此一舉，可是黃松有有一段講話，你們各界如果興趣的話可以去查出來(lái)含一下，在《人民法院報(bào)》上專(zhuān)門(mén)發(fā)表一篇文章，叫“憲法司法化及其意義”，為什么？大家知道這個(gè)概念，它提出的來(lái)的憲法司法化，什么意思？是說(shuō)從此我最高法院在審理案件，我要處理什么問(wèn)題以憲法為主，憲法發(fā)生分歧、發(fā)生沖突、發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，應(yīng)該由司法部門(mén)來(lái)審，這就叫憲法司法化，大家覺(jué)得法理上有沒(méi)有什么問(wèn)題？也好像不是什么問(wèn)題，大家不能以為這個(gè)是什么？憲法問(wèn)題，所以有我們國(guó)內(nèi)的法學(xué)界的學(xué)生以及相當(dāng)?shù)拇笈鷮W(xué)生，黃松有在國(guó)家案子批復(fù)一出來(lái)以后，你們現(xiàn)在去看網(wǎng)上鋪天蓋地全部支持黃松有，為什么？為什么一流的法院要支持黃松有，兩個(gè)理由，第一個(gè)理由是說(shuō)我們國(guó)家的憲法都像政治的文件，高高在上，從來(lái)都用不著，而我們學(xué)憲法的人怎么就覺(jué)得那個(gè)東西可做了，而如果你這個(gè)案子里面原有的憲法我們對(duì)學(xué)法論，學(xué)憲法就有事可做，而我們憲法一拿來(lái)。這不是最重要的。
重要的是什么？黃松有在這里面講話里面，除了講這個(gè)以外，他說(shuō)講完憲法司法化以后，他馬上他說(shuō)我們最高法院解釋這個(gè)憲法，我深入憲法，他說(shuō)我國(guó)要學(xué)習(xí)美國(guó)的馬伯里訴麥迪遜案確立違憲審查制度，這是最最致命的幾句話，為什么這么說(shuō)呢？可能因?yàn)椴粚W(xué)法律的人可能不大清楚，我簡(jiǎn)單介紹一下，他所說(shuō)的由于學(xué)習(xí)美國(guó)的司法審查制度是什么？在美國(guó)法律是什么？由法官說(shuō)了算，憲法是什么？由法官說(shuō)了算，我們剛才涉及總統(tǒng)發(fā)生爭(zhēng)議，總統(tǒng)有沒(méi)有戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)，美國(guó)最近發(fā)生利比亞戰(zhàn)爭(zhēng)是不是違憲的，由最高法院判決，這是美國(guó)的制度，而這個(gè)制度從哪兒創(chuàng)立的？就是他在黃松有提到1803年的一個(gè)案件叫馬伯里訴麥迪遜案，我們沒(méi)有時(shí)間給大家詳細(xì)講這個(gè)案子，這個(gè)案子太精彩了，但給大家里面大概說(shuō)的一句話，就是我們的法院職責(zé)就是告訴法律是什么？如果這個(gè)國(guó)會(huì)制定的法律和美國(guó)憲法相沖突的話，最高法院法官就有權(quán)力說(shuō)一句，依據(jù)憲法，國(guó)會(huì)制定的法律無(wú)效。大家明白這個(gè)意思沒(méi)有？換句話說(shuō)法院有什么權(quán)力？告訴你國(guó)會(huì)通過(guò)的法律是無(wú)效的，為什么？因?yàn)槟阃ㄟ^(guò)的法律跟美國(guó)的憲法相沖突的，美國(guó)的憲法誰(shuí)說(shuō)了算，由法官說(shuō)了算，這是什么？這是美國(guó)典型的三權(quán)分立_，這是我們叫制約，換句話說(shuō)在美 ……（未完，全文共13763字，當(dāng)前僅顯示3274字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《干部學(xué)習(xí)講稿：司法的政治與社會(huì)功能（中）》）