干部學習講稿：司法的政治與社會功能（上）

干部學習講稿：司法的政治與社會功能（上）
強世功
北京大學社會科學部副部長

課程前言
我今天跟大家講的是說我們如何來理解關于目前司法制度，這里題目是司法的政治與社會功能。換句話說我們要理解像我們今天這樣一個國家，這樣一個社會，法院到底做什么，法院究竟應該解決什么問題？那么我主要從政治和社會這兩個角度來講。但這是我講的內容最主要是從肖揚法院到王勝俊法院。我們一般來講，我們國內不大去叫，叫肖揚法院或者王勝俊法院，但是我們學界經常會這樣闡述，至少把肖揚最高法院肖揚時期我們可以叫肖揚法院，因為在盛名時期最高法院把中國的司法制度很深地打上肖揚對司法一個理解和烙印。同樣我們從大家08年開始王勝俊擔任最高法院院長的時候，他對法院的理解，司法的理解貫徹到我們司法事務過程中。我們從司法的一般理念一直到目前司法面臨的問題給大家講一下我的一些理解。
一、中國司法的兩個傳統(tǒng)
我們首先要理解是說我們說的今天的法律既有中國傳統(tǒng)上的一部分，但又不完全是傳統(tǒng)，很多東西從西方學習而來的，應該說我們一百多年的歷史是學習西方的歷史，那么這個歷史不光是你的法院的歷史，而是整個中國文明和西方文明相互產生的一個產物。換句話說我這里面最主要訴諸中國的法律兩個司法傳統(tǒng)，那我們今天講到中西方的文明的時候，大家都會訴諸在乾隆時期，比如說這里面講的很重要的一個故事就是1793年的時候，歐洲的馬嘎爾尼使團來訪問北京，在熱河的時候拜見了乾隆，當時爭議很大的問題要不要向乾隆下跪，那么在我們看來，中國人看來西方所有使團、使者，無論你是英國、德國還是哪個國家，那么就像當年的越南我們在清朝的時候講安南，包括我們朝鮮，就像他們使
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權力，我認為你是犯叛國罪，他說要給柯克一個叛國罪，結果柯克說不可以，他說國王在萬人之上，可是在法律之下，換句話說國王你是很大，你是國家的萬人之上，可是你要受法律的約束，這個對話的背景大家就知道是在英國已經形成了一個強大的最和國王的權力相抗衡的一個法律職業(yè)_，就是法官和律師隊伍。
那么這樣另一個_就形成了最終英國的傳統(tǒng)就體現(xiàn)目前美國的最高法院，那么把這組照片就是美國最高法院建筑，大家要注意這個建筑上大家注意到什么？就是這幾根柱子，如果大家熟悉這個建筑風格的話，在西方這種建筑風格都是畫在神廟上的，我們看古希臘的時候，很多的神廟都是前面有這個樣式，所以它所以把這種建筑風格畫到最高法院，實際上是說美國的最高法院在他們的法律觀念里面，就像一個神廟一樣，那么在這個橫著的東西時候，我們看不到，那里面刻著一行字，就是“Justice under the law”，正義一定是在法律之下，在法律之上不準。換句話說法律，什么是法律？最后一句話，法律就是法官說話，那么實際上是什么意思？如果說你要再一個普通法的法院里，在英美的法系里面，在美國和英國這樣的制度里面，如果你來尋找的正義的話，那么法官有最終權力，他說的話就是法律，法律之下才有正義，那么這一套理論被我們理解為“Procedural Justice”，程序正義，換句話說如果你要獲得正義，你必須經過一個漫長的訴訟程序，從一審、二審、三審上訴審，乃至于到了最高法院，最高法院作出最后裁決，所以這是我們這樣的形成一個基本上說法律的專業(yè)化和法律的精英化就形成了一個概念叫法律至上，法律是至高無上的。那么如此形成一個神秘的法官和律師_，因為這個的神秘_他要決定什么是正義，這是我們說的西方法律的傳統(tǒng)。
那么如果是這樣的話，無論是英國的大法官還是美國的大法官，他的角色都是一樣的，這是一個英國大法官的_，他們都帶著假發(fā)，穿著法袍，為什么要這樣？到了接近一個現(xiàn)代社會我們到了香港，也仍然看到這樣一個傳統(tǒng)。到了美國最高法院，他仍然穿著黑色的袍子，只是美國人不帶假發(fā)，為什么，就是這套服裝、這套服飾是從z-教演變過來的。換句話說法官在現(xiàn)代社會中所承擔的角色就像中世紀時期教士所承擔的角色，所以他們要穿上特殊的衣服，象征他們掌握著最高的權威、最高的正義、最高的秘密。那么我們下面看到1997年香港回歸的時候，董建華作第一任行政長官的時候，他來揭示來任命宣誓的法官_，就是他們來宣誓。這是我們看出來的一個例子。那么我們簡單地說的話，我們看到至少西方的英國、美國，然后全世界的英國的殖民地，包括比如說澳大利亞、新西蘭、加拿大、乃至于新加坡、香港，基本留下的時候，今天說的英美法的傳統(tǒng)，那么這個是簡單的來講就是法官職業(yè)化、精英化導致的司法至上和法官律師這個特殊的一個職業(yè)_，這是我們對第一個西方的傳統(tǒng)的定義。
2、大陸法傳統(tǒng)
那么我們看一下第二個傳統(tǒng)，我們說的是一個大陸法的傳統(tǒng)，如果我們在前面做比較的話，是說在英美法的傳統(tǒng)里面起決定性作用的就是法官，在社會的地位最高的法官，我們知道大家如果知道復興美國，比如說2000年的時候大選的時候，把總統(tǒng)布什和戈爾的選票有了一票的差異，可能就是幾百票差異的時候發(fā)生糾紛，最后決定了這個案子上訴到起訴到最高法院，最后最高法院裁定然后出來我們知道是布什勝出，所以這次能看得出來法官具有最大的權力。但是在這個大陸法的傳統(tǒng)里面，在歐洲大陸的法國、德國的這樣傳統(tǒng)里面，我們基本上不是法官的決定作用，而是立法者決定作用，法律文本，我們今天講的法律本身的作用。
那么我們中國古代是一個傳統(tǒng)，我們在這里面時間長我們不來講，我們把它和大陸法傳統(tǒng)放在一起講，我們在晚清末代的時候，我們1840年鴉片戰(zhàn)爭開始，但是學習西方的比如說洋務運動要開始學習西方的技術，師夷之長以治夷，然后戊戌變法開始學習西方的憲政理念，但是這個法律制度是清代末年開始大規(guī)模的法律變革，那么大規(guī)模的法律變革我們就是學習日本，所以大家經常討論說為什么我們中國倒是沒有學習英國、美國的普通法的傳統(tǒng)，而是學習了歐洲大陸法以成文法典化為目標的這樣一個傳統(tǒng)，就是我們從那時候開始日本引進的，那日本又從哪里引進來的，日本從明治維新開始就是學習德國的，從德國的那邊引進來的，大概是這樣一種傳統(tǒng)。那么清末法律變革的時候，我們開始制定我們現(xiàn)代意義上的民商法、刑法、訴訟法，乃至于我們的法院組織體系。那么從清代末年的法律變革，最后集大成者就是國民黨政府時期頒布的《六法全書》，所謂的六法全書就是說在國民黨里面看，中華民國有著六部最主要的法律來統(tǒng)帥，整個法律體系的大廈就建立起來了，哪六部法律，一般來說憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟、法院組織，這個到目前我們依然把這六種法律看作是現(xiàn)代社會法律里面最基礎的東西，只要我們有這六部法律，其他的法律可以慢慢地深造出來，這是我們這樣一個傳統(tǒng)。
（二）中國共產黨的法律傳統(tǒng)
但是我們去看在這樣一個傳統(tǒng)過程的實際上如何來從秦朝末年到民國時期，但是我們中國共產黨在這個傳統(tǒng)和剛才說的傳統(tǒng)有關系，但是又不同，我們大家知道在49年的時候中國共產黨發(fā)出了通告叫“廢除六法全書”，我們當時48年提出要廢除偽法統(tǒng)，不承認中華民國整個的法律體系，我們廢除六法全書，用中國共產黨法律來代替。那我們看一下中國共產黨法律傳統(tǒng)是什么？
1、從禮法傳統(tǒng)到政法傳統(tǒng)
實際上最主要是從中國最古典傳統(tǒng)的禮法傳統(tǒng)發(fā)展到我們今天一種政法傳統(tǒng)。什么是禮法傳統(tǒng)，包括政法傳統(tǒng)吸收的，有很多的內容，最主要來講我們會看，第一個我們看重事實，法官審案，最主要是看重事實，看重結果，因為我們接著用司法話語來說要考慮判決的社會效果，這個案子法律上正義是一回事，但是你在判定對社會產生什么效果，老百姓能不能接受，是激化矛盾還是消除矛盾？然后輕視程序，我們不大注重程序，那么我們后來會涉 ……（未完，全文共13054字，當前僅顯示3105字，請閱讀下面提示信息。收藏《干部學習講稿：司法的政治與社會功能（上）》）