論文：析政府土地優(yōu)先購買權的行使

論文：析政府土地優(yōu)先購買權的行使

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》(國務院第55號令)規(guī)定，土地使用權轉讓價格明顯低于市場價格的，市、縣人民政府有優(yōu)先購買權。從此，政府優(yōu)先購買權制度得以確立。但如何行使該優(yōu)先購買權，理論界、實務界對之研究較少，實踐中當事人很容易以“陰陽合同”來規(guī)避政府監(jiān)管。本文擬對該優(yōu)先購買權的立法目的、性質、行使條件、行使程序和法律效果等予以探討。
以期厘清模糊認識，加強對“陰陽合同”等逃避監(jiān)管行為的制約，強化對國有土地市場的監(jiān)管，實現(xiàn)“壟斷一級市場、規(guī)范二級市場”之調控目的。

一、立法目的

通過出讓方式獲得土地使用權的土地使用者，在使用年限內可以轉讓其土地使用權用于其他經濟活動，其合法權益受國家法律保護。因此，土地使用者向第三人轉讓土地使用權，是其行使處分權的象征。從私法自治和意思_的角度來看，只要是交易雙方真實意思的表示，即使其以低于市場的價格轉讓土地使用權，少賺利益或賠本做交易都是權利人對自己權利的處分，國家本不應加以干預。但當權利人行使自己的權利侵害了社會公共利益時，國家的干預就具有了合理性和正當性。因此，《民法通則》第五十八條和《合同法》
……（新文秘網(wǎng)http://m.120pk.cn省略814字，正式會員可完整閱讀）……　
，而“對價”不僅包括直接經濟損失，還包括間接經濟損失。從財產的價值量上來看，顯然在價值上“對價”要大于“補償”，政府優(yōu)先購買權也不同于征用。
(3)如果該“優(yōu)先購買權”與“征用”不同，既然是“購買”，就是市場行為，就應該與對方達成“合意”。由于出賣人并沒有與政府達成交易的合意，這種違背對方意愿與之交易的行為，又無異于強迫交易行為，顯然與“人民政府”的身份不符。
因此.政府的優(yōu)先購買權.是指在二級土地市場的土地使用權交易關系中，市、縣人民政府按照法律規(guī)定所享有的，在轉讓人向第三人低于市場價格轉讓土地使用權時，得以同等價格條件優(yōu)先于他人而購買的權利。該權不應屬于行_的范疇，此時的政府不是以國家機關的身份在行使權力，而是以平等的民事主體身份行使一種民事權利—優(yōu)先購買權，即該“權”是一種權利。

(二)該優(yōu)先購買權是物權?還是債權?
民法理論認為，物權是權利人直接支配物的權利，其權利人是特定的，而義務人是不特定的;債權是對債務人有請求其為特定行為的權利，為實現(xiàn)債權必須依賴于債務人的行為(作為或不作為)，其義務人是特定的。
由于《物權法》明確將不動產轉讓區(qū)分為合同行為(債權行為)和變更登記行為(物權變動行為)。
同時，明確規(guī)定“公權致物權變動、繼承或遺贈取得物權和因事實行為致物權變動”三種情形為無因行為，直接發(fā)生物權變動的效力。除此之外，物權的變動行為必須有賴于先前的原因行為(合同行為)。
政府的購買行為被排除在上述三種情形之外，即政府購買行為并不當然地發(fā)生物權變動的效力，也應區(qū)分為合同行為和物權變動行為。既然存在著合同行為，根據(jù)合同的相對性，優(yōu)先購買權的行使，必須有賴于轉讓人的協(xié)同，其義務人是特定的，該優(yōu)先購買權當屬債權無疑。

(三)該優(yōu)先購買權是法定債權?還是意定債權
在民法上，債的分類有法定之債和意定之債。
法定之債是指由法律直接規(guī)定的債，不需要義務人的承諾即可成立，如侵權之債、無因管理之債、不當?shù)美畟途喖s過失之債。意定之債是指由雙方當事人協(xié)商，經過要約和承諾，達成一致的意思表示而形成的債，如合同之債。
由于《物權法》明確將不動產轉讓區(qū)分為合同行為(債權行為)和變更登記行為(物權變動行為)。
如果沒有之前的合同行為，就沒有之后的物權變動行為。政府優(yōu)先購買權的行使也必須經歷合同行為和物權變動行為兩個階段，既然存在著合同行為，該債權當屬意定債權，即雙方要經歷要約和承諾兩個階段始成立合同關系。

(四)該優(yōu)先購買權是形成權?還是請求權?
既然該優(yōu)先購買權屬于債權，我們需要進一步分析其性質，是屬于依單方意志即可行使的形成權?還是屬于得請求轉讓人承諾或請求公權力強制其承諾與政府達成交易的請求權?在司法實務界，將對房屋的優(yōu)先購買權歸入強制締約義務的請求權范疇。而多數(shù)學者認為，房屋優(yōu)先購買權是一種附條件的形成權，即在轉讓人將房屋轉讓給第三人時，在同等條件下，依優(yōu)先購買權人一方的購買意思表示即可使轉讓人與之成立房屋買賣關系。在房屋優(yōu)先購買權的行使上，如果優(yōu)先權人不請求公權力的介入，很難阻止轉讓人與第三人之間的交易。
所以，學界的觀點顯然不如司法界的觀點更可行。
由于土地與房屋在所有權層面上，有著較大的區(qū)別:土地的所有權只能歸國家所有，任何組織和個人都不能成為土地所有者。所以，司法實務界關于房屋優(yōu)先購買權的請求權觀點不適用于政府對土地的優(yōu)先購買權。轉讓方的要約行為已經被次受讓人的承諾而固定，政府一旦對轉讓合同中的要約條件作出承諾，即政府與轉讓人之間成立了新的土地轉讓合同。但由于政府掌控著不動產登記的權力，轉讓人如果不與政府成立轉讓合同行為，則其與第三人的轉讓行為難以辦理物權變更登記手續(xù)，
第三人難以取得物權，其合同之目的也就根本無法實現(xiàn)。只要政府不予受理該轉讓人與第三人之間的物權變更登記申請，即可有效阻止該低于市場價格的交易行為。所以，在行使政府優(yōu)先購買權的合同締約階段，雖然需要公權力的介入，但一般不需要法院的介入，僅在行政機關內部就可實現(xiàn)強制締約的目的。所以，學界對房屋優(yōu)先購買權的形成權的觀點在政府對土地的優(yōu)先購買權上具有適用性，即在締約時，該優(yōu)先權屬于形成權。

三、關于對行使該權前提條件的理解

1.關于對“轉讓”的理解
1)是否包含 ……（未完，全文共6509字，當前僅顯示2286字，請閱讀下面提示信息。收藏《論文：析政府土地優(yōu)先購買權的行使》）