論文：解散清算程序與破產(chǎn)清算程序的銜接

目錄/提綱：……
一、與清算相關(guān)的幾個(gè)概念
二、銜接的法定性及要件
三、提出破產(chǎn)申請(qǐng)的時(shí)間、主體及內(nèi)容
1、申請(qǐng)的時(shí)間
2、申請(qǐng)主體
3、申請(qǐng)內(nèi)容
四、解散清算組成員與破產(chǎn)管理人之間的銜接
五、清算事項(xiàng)的銜接
2、債權(quán)申報(bào)的效力
（三）對(duì)清算組已完成的其他工作成果的認(rèn)定
……
論文：解散清算程序與破產(chǎn)清算程序的銜接

公司解散后，依法應(yīng)當(dāng)組織清算組對(duì)公司進(jìn)行清算，公司解散后至清算完畢前，發(fā)現(xiàn)公司資不抵債時(shí)，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)破產(chǎn)清算。由于解散清算組成員的組成可以由公司的股東、高管或股東大會(huì)指定，這與法院指定的破產(chǎn)管理人存在差異。這一差異使得公司清算組在處理公司解散事宜上與破產(chǎn)管理人在處理公司破產(chǎn)事宜上產(chǎn)生原則性的沖突。解散清算組更多的代表了公司股東的利益，破產(chǎn)管理人更多的保護(hù)了公司債權(quán)人的利益。由于原則上存在沖突，加上立法的不完善，解散清算程序與破產(chǎn)清算程序在轉(zhuǎn)換中存在許多需要銜接的問題。本文根據(jù)《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋二》）、二○○九年十一月四日最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理公司強(qiáng)制清算案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《清算紀(jì)要》）對(duì)兩類清算的程序進(jìn)行梳理，提出兩類清算之間銜接的問題，以期對(duì)審判工作有所裨益。
一、與清算相關(guān)的幾個(gè)概念
公司清算是公司終結(jié)解散現(xiàn)存的法律關(guān)系、處理其剩余財(cái)產(chǎn)，使之歸于消滅的程序。按照清算引起原因特別是公司資產(chǎn)是否足以抵償全部債務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，公司清算分為解散清算和破產(chǎn)清算。解散清算是指公司出現(xiàn)章程規(guī)定或法律規(guī)定的解散事由的，由有限責(zé)任的股東，股份有限公司的董事或股
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現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)是否足以清償債務(wù)，我們無法做具體的時(shí)間上的量化；而對(duì)于清算組成員是否忠于職守、存在故意或重大過失等行為的判斷方面，也無法從法律上得到有益的參考。從目前的規(guī)定來看，解散清算向破產(chǎn)清算轉(zhuǎn)換的時(shí)點(diǎn)即解散清算中公司“資不抵債”的事實(shí)確定時(shí)。
公司法僅規(guī)定清算組發(fā)現(xiàn)“資不抵債”的，應(yīng)向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)，但沒有規(guī)定具體時(shí)限。有的清算組為規(guī)避破產(chǎn)法關(guān)于處分行為無效或可撤銷的規(guī)定，而怠于提出申請(qǐng)。此時(shí)，對(duì)清算組怠于提起申請(qǐng)應(yīng)如何得到救濟(jì)，有不同觀點(diǎn)。 有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，清算組不履行義務(wù)時(shí)，在普通清算中，組成清算組并進(jìn)行清算的行為不涉及司法機(jī)關(guān)介入的因素，所以，清算組不履行法定的申請(qǐng)破產(chǎn)義務(wù)時(shí)，只能由其他權(quán)利人提出破產(chǎn)申請(qǐng)。在特別清算中，是由人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。清算組不提出破產(chǎn)申請(qǐng)，應(yīng)強(qiáng)制啟動(dòng)破產(chǎn)程序。筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)法規(guī)定啟動(dòng)破產(chǎn)程序的立法原則為申請(qǐng)主義，如果強(qiáng)制啟動(dòng)破產(chǎn)程序，就否定了申請(qǐng)主義原則，違背破產(chǎn)法的立法本義。清算組怠于申請(qǐng)破產(chǎn)的救濟(jì)途徑只能是有關(guān)權(quán)利人提起破產(chǎn)申請(qǐng)。公司清算與權(quán)利人申請(qǐng)破產(chǎn)是兩種可以并行的法律行為，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)清算組不當(dāng)行為時(shí)，仍可以根據(jù)破產(chǎn)法賦予的權(quán)利，提出破產(chǎn)申請(qǐng)�！肚逅慵o(jì)要》第33條規(guī)定，公司強(qiáng)制清算中，有關(guān)權(quán)利人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二條和第七條的規(guī)定向人民法院另行提起破產(chǎn)申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審查。權(quán)利人的破產(chǎn)申請(qǐng)符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法裁定予以受理。人民法院裁定受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)強(qiáng)制清算程序。由此看出，在清算期間，根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定可以申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)的權(quán)利人可以提起破產(chǎn)申請(qǐng)。
2、申請(qǐng)主體。根據(jù)公司法第一百八十八條規(guī)定，清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法院申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。據(jù)此，可以確定清算組應(yīng)是當(dāng)然的申請(qǐng)主體之一。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，清算組不是具有獨(dú)立主體資格的民事主體，理論上不得以其自身名義對(duì)公司提起破產(chǎn)申請(qǐng)。根據(jù)公司法規(guī)定，清算組都須向特定的成立清算組的權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。破產(chǎn)清算作為公司的最重大事項(xiàng)，應(yīng)由成立清算組的權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行決策并提出申請(qǐng)。筆者認(rèn)為，在解散清算中，清算組具有雙重法律地位。一方面清算組是清算義務(wù)人成立或人民法院指定的具有清算職能的組織；另一方面又是具有履行法定職能的機(jī)構(gòu)。而這種法定職能便來源于公司法第一百八十八條的明確授權(quán)。這種職能既是法定權(quán)利，任何人不能妨礙；同時(shí)又是法定義務(wù)，清算組怠于提出申請(qǐng)，其成員在特定條件下要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。公司法第一百九十條對(duì)此做出規(guī)定，“清算組成員因故意或重大過失給公司或債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。
《清算紀(jì)要》第33條規(guī)定，有關(guān)權(quán)利人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二條和第七條的規(guī)定向人民法院另行提起破產(chǎn)申請(qǐng)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行審查。權(quán)利人的破產(chǎn)申請(qǐng)符合企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法裁定予以受理。顯然，破產(chǎn)法規(guī)定的啟動(dòng)破產(chǎn)程序的主體，均可成為清算期間提出破產(chǎn)申請(qǐng)的主體。因此，債權(quán)人也成為提起破產(chǎn)申請(qǐng)的主體。債權(quán)人認(rèn)為其權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)，可以提出破產(chǎn)申請(qǐng)。當(dāng)然，根據(jù)公司法第一百八十六條規(guī)定，在申報(bào)期間，清算組不得對(duì)債權(quán)人進(jìn)行清償，如果債權(quán)人在申報(bào)債權(quán)期間申請(qǐng)破產(chǎn)時(shí)，法院不能確定其債權(quán)能否得到清償。債權(quán)人在此期間提出破產(chǎn)申請(qǐng)的，不應(yīng)予以受理。有觀點(diǎn)認(rèn)為，為保證清算程序的有序性，不應(yīng)充許債權(quán)人在清算期間提出破產(chǎn)申請(qǐng)。這顯然與破產(chǎn)法第二條相悖。特別是在當(dāng)前對(duì)清算義務(wù)人拖延清算的法律責(zé)任缺失，破產(chǎn)申請(qǐng)又奉行申請(qǐng)主義的情況下，在拖延清算行為將損害債權(quán)人利益時(shí)，債權(quán)人的唯一救濟(jì)途徑就是及時(shí)申請(qǐng)債務(wù)人破產(chǎn)。
破產(chǎn)法第七條第三款規(guī)定，企業(yè)法人已解散但未算算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算。因此，負(fù)有清算責(zé)任的人是提起破產(chǎn)申請(qǐng)的主體之一。依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)在解釋上應(yīng)與公司法上的清算義務(wù)主體的范圍保持理論上的一致性，即應(yīng)該解釋為有限責(zé)任公司的股東及股份有限公司的董事。
3、申請(qǐng)內(nèi)容。公司法第一百八十八條規(guī)定，清算組在清理公司財(cái)產(chǎn)、編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依法向人民法遼申請(qǐng)宣告破產(chǎn)。破產(chǎn)法第七條第三款規(guī)定，企業(yè)法人已解散但未算算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)破產(chǎn)清算。由此看出，兩部法律對(duì)申請(qǐng)內(nèi)容是不一致的。那么是“申請(qǐng)宣告破產(chǎn)”還是“申請(qǐng)破產(chǎn)清算”呢？筆者認(rèn)為，破產(chǎn)法僅是對(duì)公司退出市場(chǎng)做出程序性規(guī)制，其相對(duì)于公司法而言，是特別法。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法原則，破產(chǎn)法的適用優(yōu)先于公司法。破產(chǎn)申請(qǐng)內(nèi)容應(yīng)為“申請(qǐng)破產(chǎn)清算”。其次 ……（未完，全文共7140字，當(dāng)前僅顯示2507字，請(qǐng)閱讀下面提示信息。收藏《論文：解散清算程序與破產(chǎn)清算程序的銜接》）